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9月1日社保新規解讀

近日，最*高人民*法*院發布了《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“解釋（二）”），這一司法解釋將于9月1日正式施行。“解釋（二）”第19條：“用人單位與勞動者約定或者勞動者向用人單位承諾無需繳納社會保險費的，人民法*院應當認定該約定或者承諾無效。用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者根據勞動合同法第三十八條第一款第三項規定請求解除勞動合同、由用人單位支付經濟補償的，人民法*院依法予以支持。有前款規定情形，用人單位依法補繳社會保險費后，請求勞動者返還已支付的社會保險費補償的，人民法*院依法予以支持。”

1995年施行的《勞動法》就已規定，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”2011年施行的《社會保險法》明確，“職工應當參加”基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險。“必須”“應當”均屬于強制性法律規范。因此，在現行勞動與社會保險法制框架下，只要就業形式是“一對一”的標準勞動關系或勞務派遣，勞動者與用人單位就應遵循強制參繳社保的規則，這一基本制度已運行近30年。

既然強制參繳并非“新規”，為什么“解釋（二）”第19條會引發社會反響？很大程度上源于社保制度在應然層面之外，實然層面長期存在一定的“潛規則”，“解釋（二）”第19條將打破某種“潛規則”。所謂“潛規則”是指嚴格意義上不合法、不合規，但長期以來相關職能部門通常不主動介入的現象。例如，勞動者與用人單位簽訂“放棄社保的協議（或聲明）”，或雙方約定不以實際工資作為繳費基數，僅以當地最*低繳費基數參繳社保；再如異地代繳。

“解釋（二）”第19條的核心是如何看待勞動者與用人單位簽訂的“放棄社保的協議（或聲明）”的法律效力。

長期以來，各地司法實踐存在兩種觀點。一種觀點認為（例如北京、天津、重慶），此種協議或聲明不能對抗行政執*法，且勞動者事后若援引《勞動合同法》第38條以用人單位“未依法為勞動者繳納社會保險費”為由，解除勞動合同并向用人單位主張經濟補償的，應予支持。另一種觀點認為（例如江蘇、浙江、山東），此種協議或聲明雖不能對抗行政執*法，但基于誠信原則，勞動者事后以用人單位“未依法為勞動者繳納社會保險費”為由，解除勞動合同并向用人單位主張經濟補償的，不予支持。

簡言之，兩種觀點的分歧在于，前一種觀點認為，“放棄社保的協議（或聲明）”既不具備公法層面的效力，也不具備私法層面的效力；后一種觀點亦否定此種協議或聲明在公法層面的效力，但不否定其在私法層面的效力。“解釋（二）”第19條采納了前一種觀點。

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