中國數字經濟的發展方興未艾，數據的重要性日益凸顯。平臺用戶數據的確權問題是數字經濟發展的關鍵。清華大學法學院院長、教授申衛星認為，對數據確權問題要采取兩權分離模式：用戶享有所有權，平臺擁有用益權。“通過用益權的設定，可以很好地保護平臺商業數據的權益，同時促進商業企業不斷加大投入、鼓勵創新。”他說。

申衛星是在10月13日舉行的中國宏觀經濟論壇（CMF）第34期，“建設高效的數據要素市場：挑戰與路徑”研討會上發表上述觀點。

申衛星認為，《數據安全法》《個人信息保護法》的通過，體現了中國數字經濟發展進入一個特殊階段。在這個階段里既要發展數字經濟，也要防止過去工業社會中出現的先污染后治理的弊端，不能以犧牲個人的信息和隱私保護，甚至包括數據的安全為代價。

“這些立法都是為數字經濟發展創造了很好的外部環境。正如我們經常提及的改革進入了深水區，核心的內容還是欠缺的。那就是關于數據確權的缺失。”申衛星說，數字經濟發展的問題是關于數據確權的問題，這也是多數大數據交易所沒有發展起來的主要原因。

“因此，今天我們建立高效數據要素化市場，核心的是要對數據進行確權。”他建議，所謂確權是對圍繞著數據產生的利益相關主體之間如何進行一個產權分配，因為產權的缺失導致數字經濟難以高效發展。

他以淘寶訴美景不正當競爭糾紛案為例。這類案例折射出，除了平臺和平臺間數據權益之爭外，還有平臺上用戶數據確權問題。

他提到，杭州互聯網法院認定淘寶在自身平臺原始數據基礎上，經過分析加工和算法分析之后產生的衍生數據，付出了大量勞動和技術，其應當享有一個競爭性的財產性權益。美景無償使用，并且半價賣給其他競爭對手，存在搭便車的行為，構成了侵權。

“財產權原本是法定的，但是中國目前的立法對數據沒有直接規定。”他說，《民法典》第127條，沒有對數據財產權直接做出規定。所以，在國家立法存在缺失，或者是守正狀態的情況下，在司法領域出現了一種積極創新或者“司法造法”的過程。

因此，現在保護數據，法院判定的依據要么是基于保護知識產權法，要么是基于反不正當競爭法。“知識產權保護的要點在于它有創造性，但是有時候數據的儲存和收集過程，并沒有創造性。反不正當競爭法是用外部來保護，其實質是司法機關認定其他主體存在搭便車行為、以此判定構成反不正當競爭。”申衛星表示，然而反不正當競爭解決的是外部問題，從內部說，還是要回到數據的權屬問題上。

所以這類案例存在兩重法律關系，一是平臺和平臺之間產生數據的權益紛爭，二是平臺和平臺用戶之間的數據權屬問題。但最核心的問題是平臺上用戶的數據，是屬于平臺還是用戶的。

“從學理上分析，數據之上相關主體的多樣特別類似于傳統的要素市場。”他表示，以土地要素為例，在土地公有制背景下，為解決中國土地資源的利用問題，物權法創設了建設用地使用權和土地承包經營權，并在農村土地上設立了所有權、承包權和經營權相分離的新型模式。這些建議或者改革措施均借用用益權制度，以實現多方主體之間的利益協調，并通過新的物權類型提升了其經濟功能。“在我們術語上表述，稱為所有權和用益物權兩權分離模式。”

鑒于此，他提議，可根據不同主體對數據形成的貢獻來源和程度不同，來設定數據原發者擁有數據所有權和數據處理者擁有數據用益權的二元權利結構，以實現數據財產權益分配的均衡。

“比如個人在網上瀏覽或者在任意APP上瀏覽形成的瀏覽記錄，如果沒有平臺的技術是難以保存的。”他說，但并不因此認為平臺享有數據所有權。這里有一個基本邏輯，“數據由誰研發的，這個主體就擁有數據的所有權。”申衛星強調。同理，數據所有權的歸屬應該歸用戶即自然人，同時平臺畢竟付出了大量的資本、技術和勞動，應該獲得產權，即用益權。

換句話說，“各類平臺基于自己的資本、技術和勞動的投入，應當獲得數據的用益權，這是實行收益的權利。”他建議，在數據市場上，由于用戶引發并產生了數據，所以在確權上，由用戶享有所有權，但這個所有權是弱所有權。而平臺基于自己的資本、技術和勞動投入獲得數據的用益權，享有使用收益的權利。

申衛星坦言，“通過用益權的設定，可以很好地保護平臺商業數據的權益，同時促進商業企業不斷加大投入，鼓勵創新。“ 所以，權利的配備不光是為了交易的順暢或者成為數據能夠流通利用的前提，更主要的是鼓勵企業的創新和投入。